欧洲议会通过反强迫劳动海关措施决议，中国光伏出口或再遇波折！

(二)立法放权与立法监督的矛盾统一1982年《中华人民共和国宪法修改草案》(下称《宪法修改草案》)和1982年《宪法》把自治条例和单行条例的批准权由全国人大常委会下放给了省级人大常委会，从修宪原因上看，是为了方便这两个层级的民族自治地方制定的自治条例和单行条例的批准通过。

1.区域协同立法应能有效提升立法工作质量和工作效率。[5]参见叶必丰:《区域合作的现有法律依据研究》,载《现代法学》2016年第2期,第37页。

据此，针对间接管理事务的协同立法应当保持与全国人大常委会的联系，允许全国人大常委会主动介入，从宪法层面完善区域协同立法，尽量避免事后发生宪法争议。地方人大及其常委会发挥地方的主动性和积极性的方式从1954年《宪法》制定时的中央议事，地方办事，[26]发展到省级和设区的市都可以制定地方性法规自主管理地方事务。参见彭真:《关于学术讨论的几个问题》,载《彭真文选(一九四一——一九九〇)》,人民出版社1991年版,第355页。批准程序针对的是设区的市和自治州的区域协同立法，而备案程序包含了对省、自治区、直辖市、设区的市和自治州的区域协同立法的备案。[37]就此而言，区域协同立法需要紧紧围绕区域共同利益来展开。

[28]彭真:《关于立法工作》,载《彭真文选(一九四一——一九九〇)》,人民出版社1991年版,第505页。因此，明确区域协同立法的宪法依据，并阐明如何在宪法框架下行使区域协同立法权，这是本文的基本命题。将法律拟制解释为法律类推，并不意味着法律稳定性的丧失，相反，此举将使法律拟制由不可置疑的技术性设定被还原为有迹可循的法律思维过程，从而有助于形成对法律拟制的有效评价机制，即运用法教义学体系中的法律原则、法学理论以及朴素正义观念对法律拟制本身进行正当性审视，以便确认该法律拟制是否具有合乎前述标准的实践性价值。

(22)参见孙光宁：《目的解释方法在指导性案例中的适用方式》，载《政治与法律》2014年第8期，第148页。(14)正是需要特定理由的说明，才能在司法实践中检验相应裁判要点的效果，成为立法前的准备工作，而指导性案例中的纯粹司法拟制就无法实现以上效果。由此，在出现了新抽象规则的情况下，指导性案例26号也完成了自己的历史使命，不再具有指导作用。(31)指导性案例作为司法探索的成果，能够为立法活动中的法律拟制积累经验。

由于刑罚的严厉、刑法谦抑和罪刑法定原则的存在，刑法条文的修改都是慎之又慎的，在出现刑法条文与社会发展的龃龉时，法律拟制就成为重要的缓解方式。在一般意义上，法律拟制是将两个本来不相同的事物、行为或者身份给予法律规范上的同等对待，主要通过视为这一关键词进行表达。

由于指导性案例具有零敲碎打的特点，能够聚焦于特定的具体审判难题，因此，指导性案例经常能够为后续的抽象规定提供经验积累。法律解释对法律的改变是公开和明示的，但法律拟制在改变法律方面则十分隐蔽，具有隐性的立法功能。例如，在原《政府信息公开条例》对网络申请起算日的规定并不明确的情况下，指导性案例26号明确系统确认申请提交成功的日期应当视为行政机关收到政府信息公开申请之日。造成这一情况的原因，一方面与遴选过程有关：每一个指导性案例在遴选成功之前都是普通案件，法官未必重视裁判文书的写作问题。

虽然指导性案例中的法律拟制有着重要实践价值，但是，相关的风险同样存在，也需要细致分析，首要的一点是法律拟制作为类推所带来的风险。只有在社会比较关注的特定案件中才会进行充分论述，其他多数案件裁判文书的论述都比较简略，这也是由目前裁判文书写作整体情况不理想的一个缩影。(20)孙航：《依法严惩网络犯罪最高人民法院发布第20批指导性案例》，载《人民法院报》2018年12月26日，第1版。再者，对于指导性案例的受众来说，面对着没有说明理由的指导性案例，他们会难以有效理解指导性案例，只能是孤立地、甚至机械地理解裁判要点，最终结论的可靠性都存疑。

法律规范是一种假定、拟制的规范。相反，如果最初生效判决裁判文书的质量不高，或者提供的裁判理由非常有限，那么不利于在指导性案例的正式文本中全面论述相应的理由，就会对法律拟制产生以上所论述到的两方面的消极影响。

(33)胡云腾、吴光侠：《〈关于编写报送指导性案例体例的意见〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》2012年第9期，第33页。(30)而最高人民法院在编辑该指导性案例的正式文本时专门新增了从正当程序原则出发的表述，虽然同样没有给出明确的程序法依据，却提供了正当程序原则作为整个案件的引导指向。

除了宣示特定法律条款或者司法政策之外，指导性案例还能够针对审判中的疑难问题提出细化规则(主要通过裁判要点实现)，甚至能够对现有正式的法律规范进行进一步阐释或者补充，对将来的立法修订工作积累经验。(38)在实践层面上存在的法律拟制，多是对既有法律规范的扩展与延伸。(19)从指导性案例106号出台所追求的深层目的来看，针对近年来利用微信群抢红包的方式开设赌场的案件屡见不鲜、危害严重的情况，最高人民法院意在指导司法机关依法办理类似案件，教育引导社会公众遵纪守法，同时促进完善网络管理。最高人民法院案例指导工作办公室对此给出的理由是：未引用具体的条款，导致行政相对人无法从上述决定中获知明确具体的法律依据。最高人民法院案例指导工作办公室对此案的解读也认为：这不仅符合防止混淆，制止不正当竞争的现实需要，而且符合保护企业名称权(名称的含义包括全称和简称)的立法精神，也与有关司法解释保护公众知悉字号的规定协调一致。(14)参见孙跃：《指导性案例与抽象司法解释的互动及其完善》，载《法学家》2020年第2期，第107页。

(12)谢潇：《法律拟制的哲学基础》，载《法制与社会发展》2018年第1期，第110页。其中，特征(3)带有明显的决断性因素，这就意味着法律拟制主要存在于立法领域之中。

(18)质言之，指导性案例3号的深层目的在于揭示受贿犯罪的权钱交易本质，维护国家公职人员的廉洁，这一目的则是通过扩大为他人谋取利益的承诺方式来增强和实现的，这也反映了刑法中法律拟制的特点。拟制的本质是一种类推：在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种关系为标准的相同性中(关系相同性，关系统一性)，对不同事物相同处理。

根据《关于案例指导工作的规定》第7条和《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条，当出现类似案件时，法官应当参照指导性案例的裁判要点形成裁判结论。在该指导性案例的裁判理由部分，法官也并没有对此给出实质意义的理由，只是从形式的角度排除了受害者特殊体质对侵权范围的影响。

本文第一部分分析的指导性案例41号对具体法律条款依据的强调，实质上也是对行政机关在程序方面提供了更高的要求。关 键 词：指导性案例 法律拟制 裁判要点 裁判理由 先例  自从2010年底的《关于案例指导工作的规定》出台以来，案例指导制度已经运行了将近十年，最高人民法院已经发布了一百余个指导性案例。法律拟制本身并不会产生不正当性，但是如果法律拟制没有遵循特定的设置规则和要求，就会在特定具体的法律拟制规定中出现问题，比如在刑事法律中就会出现背离刑法机能、加剧重刑主义倾向、罪刑失衡以及引起司法实践混乱等等。③从以上的援引情况来看，审理类似案件的很多法官认可并参照了指导性案例41号的裁判要点，实质上也就是贯彻了最高人民法院的意图。

⑤最高人民法院案例指导工作办公室：《〈宣懿成等18人诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案〉的理解与参照——行政机关作出具体行政行为未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明符合法律的具体规定，视为没有法律依据》，载《人民司法·案例》2016年第20期，第32页。对于网络服务提供者(电商平台)中如何界定通知，并没有准确规定，司法实践中一直存在不少争议。

至于指导性案例41号的裁判要点是否正确，的确需要相应的支持理由。(33)过于简单、缺少细致论证的正式文本，不仅无法有效支持法律拟制的结果，也会增加当事人(主要是败诉方)对指导性案例及其拟制规则的质疑，进而影响后案裁判结果的可接受性。

(27)从更为宏观的角度来说，以指导性案例107号为代表的涉及一带一路建设的指导性案例，遴选和适用的深层目的是为了一带一路建设提供司法服务和保障，不断增强中国对国际商事规则的话语权，提高中国司法的国际地位。从方法论的角度来说，除了使用目的解释方法之外，还需要运用其他解释方法，例如历史解释、体系解释、比较解释甚至是社会学解释方法等等。

与以上环境法指导性案例类似，知识产权法指导性案例也有不少适用了法律拟制，主要体现在指导性案例20号(裁判要点)、81号(裁判理由)和114号(裁判要点)之中，同样包括肯定和否定两种主要方式。同时，指导性案例的裁判要点归纳了整个案件中的核心问题并提供了相应的解决方案，无论是在形式上还是在内容上都与抽象法规则一般无二。因此，从提升指导性案例中法律拟制的长效角度来看，在正式文本中提供丰富细致的裁判理由是大势所趋。这种编辑方式有利于保持案件的基本原貌，使得读者能够了解案件的整体情况，但是，同时也存在着一定风险，因为生效判决裁判文书的质量在很大程度上影响着日后指导性案例正式文本的质量。

例如，在高州市分界镇学福村牛皮铺经济合作社等诉高州市人民政府等土地行政确权案中，核心争议是如何评价具体行政行为适用规章未到具体款项的情况。另一方面，由于指导性案例兼具为立法修改积累经验的意义，其正式文中裁判理由的论证不足也会影响这种积累的质量，立法者难以准确了解法律规范的特定缺陷如何被司法者化解，也难以将司法者的有效化解转化为将来立法修改的具体措施或者方向。

行政法指导性案例则侧重于针对程序规则方面的缺陷进行法律拟制。截止到2018年底，共有近50份裁判文书援引了指导性案例41号，虽然从绝对数量上无法与民商事案件的援引情况相比，但是，在行政类指导性案例中已经是非常突出的成绩了。

这方面比较成功的案例有不少。随着案例指导制度的不断完善，指导性案例在数量和质量上的不断提升，法律拟制的情况也将更加频繁和丰富，能够更有效地将司法者的创造性传递到立法领域，实现司法与立法的良性互动，进而有利于推动整体法治进程的深入发展。